El Tribunal Supremo ha reiterado la imposibilidad de que profesionales y empresas reclamen el importe pagado en exceso por efecto de la aplicación de la cláusula suelo, mediante el control de transparencia en la sentencias de 18 de enero de 2017 y a través del error vicio en su sentencia de 20 de enero de 2017. Sin embargo en la primera, el Alto Tribunal en su fundamento sexto nos indica la vía legal para conseguir la anulación.
En la sentencia de 18 de enero de 2017 se resuelve un caso contra Abanca: Tres personas físicas demandaron a la entonces denominada NCG Banco S.A. (hoy Abanca) reclamando la declaración de nulidad de la “cláusula suelo” y el reintegro del importe pagado de más. Habían tomado en préstamo 110.000 euros para financiar la compra de un local destinado a oficina. El Juzgado delo Mercantil nº 2 de Pontevedra desestimó la demanda en sentencia de 26 de marzo de 2014. Consideró que los clientes no tenían la condición de consumidores. Así que interpusieron recurso de apelación y la Audiencia Provincial de Pontevedra lo desestimó en sentencia de 24 de junio de 2014, por los siguientes motivos:
(i) Los demandantes no son consumidores;
(ii) En consecuencia, no es aplicable el control de transparencia;
(iii) La cláusula suelo está suficientemente explicada y resulta comprensible para los prestatarios.
Así que los clientes interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Fundaron su recurso en la infracción de los artículos 2,3 y 4 con relación al 82.1 y 82.4 del TRLGCU, y en la indebida aplicación de los artículos 2, 5.1, 7.1, 8, 9.2, y 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación con relación a los artículos 1.256 a 1261 del Código Civil.
El Alto Tribunal puntualiza en primer lugar que por la fecha de la contratación del préstamo (8 de marzo de 2007) no es aplica el TRLGCU sino la Ley General para la Defensa de los Consumidores de Usuarios de 1984. Conforme a dicha ley tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.
Si el local iba a ser dedicado a oficina, los adquirentes no intervinieron como consumidores sino como profesionales. Y este dato no puede quedar contradicho por una mera hipótesis de que el local pudiera ser cambiado de destino. Así que se desestima el motivo.
En cuanto al control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, la Sala se refiere a su doctrina formulada por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016. En la exposición de motivos de la LCGC se indicaba claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Se indica En el mismo sentido, lo hizo la STS de 9 de mayo de 2013.
Por lo que se refiere al control de transparencia, no puede realizarse en contratos en los que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni a nivel comunitario ni nacional se ha creado una regulación más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y justo equilibrio.
Sin embargo, a pesar de las afirmaciones anteriores, la Sala nos indica el “camino” por el que se podría conseguir la eliminación de la cláusula suelo en muy concretos casos de profesionales y empresarios: En el apartado sexto de la sentencia de 18 de enero de 2017 se refiere al principio de buena fe: Los artículos 1258 C.C. y 57 del Código de Comercio establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe. Por tanto, las cláusulas contrarias a la buena fe no serían vinculantes. Y se indica que el principio de la buena fe es defendible:
“para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato.”
Además, señala la sala que este planteamiento:
“es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos” que prevé la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1);
Aunque no se puede entrar a discutir el precio, una cláusula suelo podría tener:
“carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.”
Y la Sala continúa indicándonos el camino:
“Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.”
Ahora bien, nos hace la advertencia de que como el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba y deberá ser el prestatario el que pruebe que dicha estipulación se ha introducido de forma sorpresiva de manera que se desnaturaliza el contrato y se frustran sus expectativas. Se indica que es el prestatario el que debe probar la inexistencia o insuficiencia de información y quien “indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente”.
